[23] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第6页。

[4] 参见门中敬：《行政软权力的特征和价值与功能》，载《法学论坛》2009年第1期，第105页。它的根依然深扎在17、18世纪的社会契约论之中，极为细腻的人格性内涵丰满了权利概念的血肉，但并不能温暖权力概念的灵魂。

[127] See James Freedman, Crisis and Legitimacy in the Administrative Process, p. 1075. [128] 参见徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，载《中国法学》2014年第1期，第90页。[20] See J. Canning, Ideas of Power in the Late Middle Ages: 1296-1417, Cambridge University Press, 2011, p. 142. 对这两个概念的进一步解释，参见苏宇：行政权概念的反思，载《行政法论丛》第17卷（2015），第98页。权力的衍生方式——放弃、委托、让予、转让和集中等颇有商业意味的术语则与财富理论的衍生方式——流通与贸易中的各种交易行为几乎呈现出共通的形态。第三，权力概念的基础理论欠缺强有力的更新，导致新兴公共权力的合法性基础面临难以获得充分解释和证立的危机。[135] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第119页。

[72]但是，他在政治哲学方面吸收了霍布斯的影响，将作为自然力量的potentia与政治社会中的规范能力的potestas区分得很清楚。[47]由此，这两个概念第一次被如此紧密地联结起来，并且形成了富有影响的区分：potestas比potentia的内涵更为完备，包含了法权的各种能力在内，因此，更多学者将potestas用于法权概念的法理支配作用之讨论。经过契约或协议建立的政府则对所有人有普遍的管辖权（jurisdiction）。

基于这一点，right就形成了对power的支撑和制约关系，构成了现代公法理论的一个核心。权力的内涵正越来越多地吸纳信息传播结构与影响力的内容。[73] Spinoza, Tractatus theologico-politicus, XVI. [74] Id. [75] 例如孟德斯鸠基于puissance的表述提出的三权分立主张，也通用pouvoir的表述，孟德斯鸠自己在《立法的精神》的同一章（第十一章）中就既用pouvoir也用puissance来表述三权。权力概念形成了一套更加有层次性的外部结构，这看起来比单纯在内部容纳两条脉络更为清晰而完备，但是也削弱了权力概念内部的法教义学构造。

[153] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，第66页。[54]这种古老的学说中并没有为臣民保有政治权利，或者对统治者给予法理上的有效约束。

[138] See Wesley Hohfield, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal, Vol. 23, No. 1 (Nov., 1913), pp. 16-59. [139] 基本权作为整体法秩序的价值基础，并约束所有的国家机关，深刻影响到整体的法律秩序，并获得法的普遍适用。[90]第一种power就成为立法（权）的基础，[91]第二种power就成为执行权的基础。（二）权力概念的独立：旧架构的拆除与新体系的建构 如果我们以权力概念为基本法理单位支撑整个公法理论框架的建构，权力概念还需要进一步深入到分权框架中。公法学的一些新近发展，例如英国学界热议的以权利为基础的行政法（right-based administrative law）或以权利为基础的审查（right-based review），[109]亦以此为最终的理论根基。

自此，公法学也就逐渐形成了以权利体系、权力体系及其相互关系为核心的现代公法学版图。洛克认为，与父亲对孩子的权力、丈夫对妻子的权力等不同，政治性权力是为保护property（通常译为财产权）[79]而行使的一种只为公共利益而存在的权利（right）。三是完成了权力与权利之间联系且对立之关系的理论构建。20世纪公法学中的权力理论相比18世纪至19世纪初所形成的关于权力之学说并没有实质性的进展。

因为权力概念在规范层面的法理构造很大程度上借鉴了权利概念，只有当它以某种高权性的公法主体的意志行为（甚至是意思表示）的形式体现时，规范才会充分地关注和定位它们。类似于信息安全属性的可靠性（reliability）、可用性（availability）、持正性（intergrity）与负责性（accountability）等[164]或信用经济上的风险评价、杠杆作用对权力概念及其法理构造的影响应当得到全面的审视。

[2] 参见王锡锌：《公众参与和行政过程 ——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第90页。甚大（maius），可以判处死刑或丧失群体成员。

[142] Id, p. 1759. [143] 在近代契约论者中，维多利亚、普芬道夫支持双重契约，即所有人先缔约组成共同体，共同体再与政府缔约，形成具有正当性的政府权力。与福柯（Michel Foucault）对17-18世纪所关注的几个重点领域——一般语法、自然史及价值分析的发展相比，权力概念的有关理论在构型（configuration）上也有着异曲同工之妙：[111]它具备归因（attribution）、表述（articulation）、指称（designation）和衍生（derivation）的完整结构。在美国，由于建国较晚，立法权、执行权与司法权的划分在建国伊始就在制宪中成为正统的权力分类，直到舶来的行政权概念冲击公法学界，出现了至今争辩不息的议题。在中世纪的旧体系下，如果要调整具体的potestas，就需要首先变动相应的imperium、iurisdictio以及其中的ius，这是相当不便的。[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，北京：第2页。上述用语与现代汉语中的相应概念有差异，由于篇幅所限，详细的考察与对比从略。

Ius与potestas从未处于一种制约甚至对立的关系之中，这主要是因为在中世纪直至文艺复兴时期，ius更多地呈现出客观法（正义）的内涵，而其主观的个人权利一面形成较晚。权利概念在公法中占有越来越重要的地位，而对权力概念的思考深度和内部解剖则实质上停滞了。

[35]Merum imperium在公法中具有基础性的地位，其六个层次依次为：最大（maximum），专属于王、元老院和执政官，可以制定普遍性的法律。在美国，已经有学者基于机制设计理论探讨行政法的问题，但此种尝试在全球范围内仍属鲜见。

由此，新的power概念就连通了三大领域：从自然的个体力量或权势，到缔约后形成的共同体的主权，再到每一种具体形态的权力，已经完全打通现代公法理论框架中的主要模块。Merum imperium与mixtum imperium的内容亦不固定，缺乏逻辑上的严格推演，任由理论家发挥，例如与巴托鲁斯学脉相承的巴尔德斯（Baldus）在谈论绝对纯粹治权（merum imperium absolutum）时列举了十六种权力，把巴托鲁斯及其他学者归之于mixtum imperium的多项内容也并入其中。

如果权力的战争——镇压图式不能成为一种规范理论的话，契约——压迫图式仍然是现代政治理论乃至公法理论中权力分析的唯一图式。大（magnum），可以决定公民资格存废。法律中明确有授权基础的行政权之兴起已经使美国行政法学感到面临危机和有重构的必要。对此，开拓更具包容性的认知框架、发展权力的一般法律形式理论、形塑公权力固有的品质要求，应成为现代公法学的重要使命。

[8] 孙国华、孟强：《权力与权利辨析》，载《法学杂志》2016年第1期，第1页。除非一项power在制定法上被赋予一定程度的right的属性，那也是针对不同的主体与事项，实质上属于不同的法律关系。

[103]这种理解是不完整的。直至17世纪初著名法学家格老秀斯的法权体系中，potestas和potentia仍未完成彻底的融汇。

[15]就它对其他概念的刻画与阐释而言，它的运用非常广泛，例如，imperium被解释为potestas regia（君主支配权）。这种处理主要是因为在稍早前爆发的英国资产阶级革命中，由于国王阵营与革命阵营的争辩，power概念已经被政界广泛用来讨论政府权力的安排，[65]但漫长的学理传统使得政府具体的权力形态仍然只是处于统治权的某种具体法权之下，即从imperium或potestas summa之下分离出来的某种ius，这导致霍布斯乃至洛克都还在法权的框架下讨论权力的来源、归属及正当性等问题。

文章来源：《北大法律评论》第19卷·第1辑 (总第36辑)。判断、评价、决定、裁量、强制执行等作用形态在理论架构上被和权力概念割裂开来，似乎这一切只和行为的样式有关。[92]这两个方面内容的权力加起来，恰好相当于巴托鲁斯体系中merum imperium的内容。[125]像孙中山提出的五权宪法这样革新权力类型的努力，在世界范围内的主流公法学知识体系内相对地处于边缘化的位置。

[14] 韩潮：《博丹对混合政体学说的批评》，载《政治思想史》2014年第4期，第52页脚注2。[7]更有学者主张在将权力关进制度的笼子里之前，就需要对什么是权力、权力是否等同于公权力等问题进行再思考。

第二，旧体系所设想的权力安排是相对静态的，无法胜任制定法迅速增长的背景下权力结构变动的要求。宪法以下的各种法律规范通常进行具体授权并规定权力行使的前提、范围、方式、程序等内容。

这是英国法家所共同主张的基本原理。第三，根据权力概念的内在基础与法理构造，形成公权力自身的品质要求。